Report USPTO ott 2020 su AI e IP seconda parte

Passiamo ora all’analisi della seconda parte del Rapporto USPTO relativo alle policy su Intelligenza Artificiale e Proprietà Intellettuale.

Questa seconda parte si occupa più nello specifico dei commenti ricevuti in risposta all’RFC sull’impatto dell’IA sulle aree di politica della proprietà intellettuale diverse dal diritto dei brevetti, tra cui diritti d’autore, marchi, protezioni di database e segreto commerciale. I commentatori hanno incluso associazioni di avvocati, associazioni di settore, università e vari stakeholder, sia nazionali che internazionali, oltre che rappresentanti dell’industria elettronica, del software, dei media e farmaceutica.

La maggioranza dei commentatori ha affermato che le attuali leggi sulla proprietà intellettuale sono calibrate correttamente nei campi del diritto d’autore, dei marchi, dei segreti commerciali e dei dati; molti hanno, anche, convenuto che i principi esistenti del diritto commerciale potrebbero colmare adeguatamente le lacune lasciate dal diritto della proprietà intellettuale sulla scia dei progressi dell’IA (ad esempio, il diritto contrattuale).

In particolare per quanto riguarda i marchi, la maggior parte dei commentatori ha convenuto che l’AI migliorerebbe l’efficienza dell’esame delle domande di marchio. Molti commentatori hanno rilevato che la legge esistente sul fair use non richiede modifiche, in quanto il fair use è una dottrina flessibile ed è in grado di adattarsi all’uso di opere protette da copyright nel contesto dell’IA.

I temi dei segreti commerciali e delle questioni relative ai dati hanno generato un’ampia gamma di commenti, toccando questioni di parzialità, trasparenza, privacy e dibattiti sulla questione se i progressi nell’AI giustifichino un sistema IP sui generis per i diritti sui dati.

Di seguito le domande che sono state poste, nel corso della lunga indagine sul tema, iniziata nel 2019 e terminata al tramonto del 2020, e che hanno aperto possibili discussioni e interessati topic che si porranno all’attenzione dei legislatori e dei regolatori nel prossimo futuro.

• Un’opera prodotta da un algoritmo o da un processo di IA, senza il coinvolgimento di una persona fisica che contribuisca all’espressione dell’opera risultante, dovrebbe essere considerata un’opera tutelabile ai sensi della legge statunitense sul diritto d’autore? Perché o perché no?

Secondo l’attuale legge statunitense, un’opera creata senza il coinvolgimento di una persona fisica non si qualifica per la protezione del copyright. Tuttavia, un’opera creata da un essere umano con il coinvolgimento di macchine si qualificherebbe per la protezione del copyright se sono soddisfatte altre condizioni. La Corte Suprema ha riconosciuto da tempo la protezione del copyright per le opere creative, anche quando un autore è assistito da una macchina.

Il Copyright Act protegge le “opere originali d’autore“. Ex 17 U.S.C. § 102(a),per essere qualificata come “opera d’autore”, un’opera deve essere creata da un essere umano. …. Le opere che non soddisfano questo requisito non sono tutelabili dal diritto d’autore. Analogamente, l’Ufficio non registrerà opere prodotte da una macchina o da un mero processo meccanico che funziona in modo casuale o automatico senza alcun input creativo o intervento da parte di un autore umano. La Convenzione di Berna stessa, è stata interpretata in modo da richiedere la protezione solo per le opere originali e create con il coinvolgimento umano.

Diversi commentatori hanno osservato che la logica di questa posizione è quella di sostenere gli incentivi legali per gli esseri umani a creare nuove opere. Altri commentatori hanno osservato che l’IA è uno strumento, simile ad altri strumenti che sono stati usati in passato per creare opere: “L’intelligenza artificiale è uno strumento, proprio come Photoshop, Garage Band, o qualsiasi altro software di consumo di largo uso oggi … l’attuale dibattito sul fatto che un oggetto o un processo non umano possa essere ‘creativo’ non è nuovo; il governo ha a lungo resistito alle richieste di estendere la paternità a società o entità che non sono esseri umani naturali.

Una minoranza di commentatori ha suggerito che un’opera sufficientemente creativa realizzata dall’IA senza l’intervento umano dovrebbe essere tutelabile dal diritto d’autore e che la legge sul diritto d’autore dovrebbe consentire l’esistenza della paternità sia nel proprietario/controllore del sistema di IA sia nella persona/utente che fissa l’opera nella sua forma definitiva.

• Supponendo che il coinvolgimento di una persona fisica sia o debba essere richiesto, quale tipo di coinvolgimento sarebbe o dovrebbe essere sufficiente affinché l’opera si qualifichi per la protezione del diritto d’autore?

Ad esempio, dovrebbe essere sufficiente se una persona:

1. ha progettato l’algoritmo o il processo di IA che ha creato l’opera;
2. ha contribuito alla progettazione dell’algoritmo o del processo;
3. ha scelto i dati utilizzati dall’algoritmo per la formazione o altro;
4. ha fatto sì che l’algoritmo o il processo di IA venisse utilizzato per produrre l’opera; o
5. è impegnata in una specifica combinazione delle suddette attività?

La risposta dei commentatori a questa domanda è stata rinviata alla prima domanda senza commenti (affermando che il coinvolgimento umano è necessario per la protezione del diritto d’autore) oppure è stata rinviata e ha scatenato ulteriori osservazioni o chiarimenti, spesso sottolineando che ogni scenario richiederà una considerazione caso per caso e specifica dei fatti. Diversi commentatori hanno sollevato o ribadito il loro punto di vista secondo cui le persone fisiche, nel prossimo futuro, saranno fortemente coinvolte nell’uso dell’IA, ad esempio nella progettazione di modelli e algoritmi, nell’identificazione di dati e standard di formazione utili, nella determinazione delle modalità di utilizzo della tecnologia, nella guida o nell’imposizione delle scelte effettuate dagli algoritmi e nella selezione dei risultati utili o auspicabili in qualche modo. I commentatori hanno così previsto che i risultati dell’IA dipenderanno fortemente dalla creatività umana.

La terza domanda risulta, in qualche modo, tra le più decisive.

• Nella misura in cui un algoritmo o un processo di IA impara la sua funzione (o le sue funzioni) ingerendo grandi volumi di materiale protetto da copyright, il linguaggio legale esistente (ad esempio, la dottrina del fair use) e la relativa giurisprudenza affrontano adeguatamente la legittimità di tale uso? Gli autori devono essere riconosciuti per questo tipo di utilizzo delle loro opere? Se sì, come?

La legge e la giurisprudenza esistenti dovrebbero affrontare adeguatamente la legalità della cosiddetta “ingestione” di macchine in scenari di IA. La digitalizzazione di massa e l’estrazione di testi e dati (TDM text and data mining), come esempi rilevanti di altre attività con implicazioni di copyright, possono essere considerati una violazione del copyright o un fair use, a seconda dei fatti e delle circostanze in questione. La legge sul copyright nella sua forma attuale sembra essere adattabile alle nuove tecnologie e circostanze, comprese quelle sollevate dall’IA.

La copia di parti sostanziali di opere espressive (protette dal diritto d’autore), anche per scopi non espressivi, implica il diritto di riproduzione e, in assenza di un’eccezione applicabile, è un atto di violazione del diritto d’autore.

Questione a parte è se gli autori di opere ingerite, debbano essere remunerati per questo tipo di usi. Molti editori includono ora nei loro contratti i termini del TDM e stabiliscono espressamente una tassa di licenza per gli enti a scopo di lucro o permettono la concessione di licenze senza costi aggiuntivi per i ricercatori e le organizzazioni di ricerca pubbliche, garantendo al contempo che il contenuto concesso in licenza sia leggibile e ricercabile meccanicamente. I sostenitori degli autori hanno suggerito che quando le opere protette da copyright vengono utilizzate come input nei sistemi di IA per addestrare l’IA a creare opere d’autore o a intraprendere altre attività che si traducono in un compenso, gli autori dovrebbero avere diritto a una quota dei ricavi generati dall’IA. Il riconoscimento richiesto non è un’attribuzione ma piuttosto una remunerazione. Quando gli algoritmi o i processi di IA “imparano” le loro funzioni attraverso l’ingestione di opere protette da copyright, le riproduzioni di tali opere vengono effettuate nel processo mentre le opere vengono digitalizzate e/o “lette” dagli algoritmi o dai processi di IA. Alcuni scenari di digitalizzazione di massa possono rappresentare un caso di fair use, mentre altri possono essere violazioni (il caso “Google Books” per esempio ha mostrato che la digitalizzazione di Google di opere protette da copyright non violava il fair use). Ma, attenzione! Un altro commentatore ha considerato l’uso non autorizzato di materiale protetto da copyright da parte dei motori di ricerca come una violazione del copyright e ha dichiarato:“Le piattaforme tecnologiche che si appropriano di grandi quantità di contenuti di notizie a questo scopo dovrebbero pagare per il privilegio di farlo, non meno di quanto dovrebbero pagare per l’elettricità che alimenta i loro computer o gli automobilisti per il carburante che alimenta le loro auto”.I commentatori non hanno affrontato specificamente la questione del riconoscimento dei materiali di partenza, anche se diversi hanno osservato, come già detto, che un compenso sarebbe stato necessario o appropriato.

• Le leggi vigenti in materia di attribuzione di responsabilità per violazione del diritto d’autore sono adeguate per affrontare una situazione in cui un processo di IA crea un’opera che viola un’opera protetta da copyright?

La legge federale sul copyright stabilisce uno standard semplice per la violazione del copyright: Chiunque violi uno qualsiasi dei diritti esclusivi del proprietario del copyright è responsabile della violazione del copyright. Se il proprietario dell’IA intraprende azioni sufficienti a causare violazioni da parte dell’IA – attraverso la programmazione, l’immissione di dati o altro – il proprietario potrebbe incorrere in responsabilità o direttamente o in solido attraverso il suo contributo. In alternativa, se l’IA diventa più autonoma, è ipotizzabile che il proprietario dell’IA possa essere indirettamente responsabile della violazione del copyright da parte dell’IA, quando il proprietario possieda il diritto e la capacità di supervisionare la condotta di violazione e ricavi un vantaggio economico dalla violazione.

Emerge chiara la necessità di allargare il panorama normativo e considerare più nello specifico questioni ancor aperte, che cresceranno col crescere dell’utilizzo delle innovazioni tecnologiche nella realtà digitale quotidiana.

• Una o più entità diverse da una persona fisica, o società a cui una persona fisica assegna un’opera protetta da copyright, dovrebbe essere in grado di possedere i diritti d’autore sull’opera di IA? Ad esempio: Una società che addestra il processo di intelligenza artificiale che crea l’opera deve essere in grado di esserne proprietaria?

Secondo la legge sul diritto d’autore, si può essere titolari di un diritto d’autore:

1) essendone l’autore o un co-autore,

2) essendo considerato l’autore secondo la dottrina work-made-for-hire, o

3) ottenendo la cessione del diritto d’autore.

In generale, le risposte a questa domanda si riferiscono alle risposte dei commentatori alle domande 1 e 2, che riconoscono che un non umano non può essere un autore e osservano che l’uso dell’IA si basa sulla creatività umana.

• Ci sono altre questioni di copyright che devono essere affrontate per promuovere gli obiettivi della legge sul copyright in relazione all’uso dell’IA?

Come indicato sopra, il termine “IA” può comprendere una serie di significati. Ad esempio, gli algoritmi generativi (cioè gli algoritmi che possiedono la capacità di creare dati) sono responsabili della produzione di opere uniche di varia complessità. Queste opere possono risultare da sforzi collaborativi tra un creatore umano e un programma di IA, oppure possono risultare da un processo o da un algoritmo di IA indipendente. Pertanto, non è possibile stabilire una regola chiara su “intelligenza artificiale e autore” o “intelligenza artificiale e copyright”; piuttosto, dipende dal ruolo dell’essere umano in tandem con l’intelligenza artificiale nel generare un output creativo che è potenzialmente soggetto a copyright.

“In generale, le tecnologie di IA sono ancora agli inizi e non esiste un caso noto di un output creativo generato da una macchina senza un intervento e/o una direzione umana, ed è quindi difficile rispondere, in modo utile, ad alcune delle … indagini, che contemplano circostanze che non si sono ancora verificate.” Non a caso sono emerse anche questioni controverse da parte di alcun commentatori, come per esempio la gestione dei diritti di copyright anche nel caso del fenomeno, quanto mai controverso, delle “deep fakes”.

• L’uso dell’IA nella ricerca di marchi avrebbe un impatto sulla registrabilità dei marchi? Se sì, come?

Per cercare progetti simili che creano confusione, gli uffici dei marchi globali indicizzano tutti i disegni di marchi in arrivo attraverso codici di design assegnati all’uomo. Ma esseri umani diversi possono percepire lo stesso elemento di design in modo diverso, e alcuni potrebbero non identificare gli elementi nascosti in certi marchi di design a causa di illusioni ottiche, come i disegni nascosti creati da lettere o altri fenomeni visivi, anche se altri potrebbero farlo. Un software di IA adeguatamente addestrato potrebbe essere usato per integrare il processo umano di assegnazione dei codici di progettazione identificando tutti gli elementi di progettazione percepibili in un marchio. Se i codici di progettazione assegnati alle immagini sono più completi, anche i risultati della ricerca di immagini saranno più completi.

Si sono aperti due dibattiti, uno sull’uso dell’IA da parte del USPTO e uno sull’uso da parte dei proprietari dei marchi.

Nel primo caso, la maggior parte dei commentatori concordano sul fatto che il software di IA migliorerà l’efficienza dell’esame USPTO nella ricerca. Alcuni commentatori hanno previsto anche, però, che i clienti potrebbero trovarsi di fronte a un maggior numero di rifiuti per confusione, come risultato. L’utilizzo in autonomia del solo meccanismo di AI potrebbe risultare troppo rigido. La maggioranza dei commentatori ha insistito sul fatto che il software di IA dovrebbe essere usato solo per integrare le ricerche degli esaminatori umani, non per sostituire le loro ricerche o per prendere decisioni sulla registrabilità. L’esame e la prova di violazione del rischio di confusione si basa sulla percezione umana. Gli esseri umani sono necessari per valutare i risultati delle ricerche perché “gli esseri umani incorporano intrinsecamente considerazioni pratiche nelle loro argomentazioni e decisioni.” Un commentatore ha esortato gli uffici dei marchi nazionali a essere trasparenti con i loro clienti, quando utilizzino specifici strumenti di IA nell’esame dei marchi e in altri procedimenti ufficiali.

Nel secondo caso, alcuni commentatori hanno pensato che il software di IA avrebbe migliorato l’accuratezza dell’autorizzazione e della ricerca dei marchi quando usato dai proprietari dei marchi e avrebbe migliorato le decisioni commerciali prevedendo meglio il rischio di rifiuti di registrazione e di obiezioni da parte di terzi.domande presentate. Tuttavia, un commentatore ha osservato che l’uso degli strumenti del marchio AI da parte delle grandi multinazionali potrebbe diminuire la capacità delle piccole e medie imprese di proteggere la loro proprietà intellettuale, presumibilmente perché le piccole e medie imprese non hanno lo stesso accesso a questi strumenti predittivi per prendere decisioni commerciali.

• In che modo l’IA ha un impatto sul diritto dei marchi? Il linguaggio statutario esistente nel Lanham Act è adeguato per affrontare l’uso dell’IA sui marketplace?

La sezione 32 del Lanham Act, 15 U.S.C. § 1114, prevede un’azione civile per violazione di marchio contro “qualsiasi persona” che utilizzi un marchio registrato in violazione senza il consenso del dichiarante. Il software di IA, utilizzato in relazione alla violazione del marchio, non può essere ritenuto responsabile per un atto di violazione, in quanto non è una “persona”. Ma le persone che creano o utilizzano software di IA, in transazioni commerciali, sono “persone” e, in quanto tali, possono essere indirettamente responsabili per la violazione perpetuata attraverso l’uso di software di IA. L’uso dell’IA nelle transazioni commerciali è un altro di quei modelli di business in evoluzione, che si applica sia a livello globale che a livello locale (le cosiddette “brick-and-mortar companies”).

Relativamente a questa domanda sono emersi una serie di key point, che andranno valorizzati, per migliorare le funzionalità del mercato:

– coinvolgimento umano

– trasparenza nell’utilizzo dell’IA, a vantaggio dei consumatori

– valutazione della responsabilità su chi sarà legalmente responsabile per la violazione facilitata dal software di IA. Alcuni commentatori hanno ritenuto che, mentre la tecnologia dell’IA non è una persona giuridica ai fini della responsabilità per violazione, il creatore o la piattaforma potrebbe essere responsabile per l’acquisto di prodotti contraffatti facilitati dall’IA. Un altro commentatore ha suggerito che le piattaforme che utilizzano l’IA per raccomandare le scelte di acquisto dei consumatori possono avere la corrispondente responsabilità di informare i consumatori di prodotti potenzialmente sospetti (ad esempio, contraffatti) che si riflettono in tali raccomandazioni.

– opere generate dall’IA (persona istruisce o usa l’IA per creare opere “nello stile di” un noto creatore di copyright)

– servizi forniti dall’IA (ai fini della classificazione di Nizza per i marchi, l’USPTO classificherebbe il servizio sottostante eseguito dall’IA come il servizio sottostante stesso o come software per computer?).

• In che modo l’IA ha un impatto sulla necessità di proteggere le banche dati e i set di dati? Le leggi esistenti sono adeguate a proteggere tali dati?

I database e gli insiemi di dati godono di una certa protezione ai sensi della legge sul diritto d’autore, anche se la legge sul diritto d’autore richiede l’originalità delle opere che protegge, e i dati “grezzi” non sono tutelabili dal diritto d’autore. Detto questo, i database o i dataset contenenti i dati possono essere protetti come compilazioni nella misura in cui la loro selezione e disposizione dimostrano il livello di originalità richiesto, o protetti come segreti commerciali con rimedi penali ai sensi della legge sullo spionaggio economico e rimedi civili ai sensi della legge sul segreto commerciale Defend Trade Secrets Act.

• In che modo l’IA ha un impatto sul diritto segreto commerciale? Il Defend Trade Secrets Act (DTSA), ex 18 U.S.C. 1836 e seguenti, è adeguato ad affrontare l’uso dell’IA sul mercato?

La legge sul segreto commerciale non si occupa di come il segreto commerciale viene creato o da chi, ma prevede invece i diritti del proprietario. Ad oggi le normative, per la maggior parte dei commentatori, sono sufficienti, sebbene in futuro potrebbero sorgere necessità di implementarle.

Le ultime tre domande, 11) 12) e 13), sono sempre relative alla opportunità o alla necessità di allargare il panorama normativo attuale, ma la maggior parte dei commenti ha, almeno per ora, osservato che, sebbene sarebbe auspicabile “che i Paesi adottassero regole e criteri ampiamente simili (o almeno non in conflitto) intorno a molte questioni di proprietà intellettuale sollevate dall’IA e dal suo uso dei dati”, nel complesso, la maggioranza ha confermato che il quadro normativo esistente in materia di diritto d’autore, marchio e segreto commerciale è sufficientemente robusto e flessibile per affrontare adeguatamente le questioni sollevate dall’IA.

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Avv. Raffaella Aghemo